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对保险中“弃权”与“失权”的分析（下）
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http://www.chinairn.com 发稿日期:2007-5-22
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(二)“弃权”与“失权”的比较
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1.“弃权”与“失权”的联系
首先，大多数法院会将“弃权”与“失权”交叉使用，例如，在保险人自愿和有意识地放弃某项已知的权利后，就意味着该保险人在以后的保险期间内已经失去了该项权利。
其次，在保险法中， “弃权”与“失权”有着相同的法律后果，也就是说，保险人不能援引内在的可抗辩的理由去拒绝承担赔偿或者给付保险金的权利。
2.“弃权”与“失权”的区别
首先，从“弃权”与“失权”的起源上来看， “弃权”起源于合同的解释原则；而“失权”起源于英美法系的平衡法。其次，从“弃权”与“失权”的性质上来看， “弃权”是属于合同行为，而“失权”是一种侵权的行为。第三，从“弃权”与“失权”建立的基础来看，“弃权”是建议在双方自愿平等、协商一致的基础之上的，而“失权”是基于一项错误的陈述。第四，“弃权”与“失权”适用的原则也是不相同的，“弃权”是受口头原则的约束的，因此口头弃权也是弃权的一种表达方式，而“失权”不受口头原则的约束；最后，“弃权”与“失权”原则的目的也是不一样的，“弃权”是使弃权的一方的意图有效，而“失权”刚刚相反，是使失权一方的不公平的意图失效。
(三)对“弃权”与“失权”的进一步说明
“弃权”与“失权”不仅是约束投保人的，更是约束保险人的，但是，保险人在开展业务的过程中，会委托保险代理人等保险中介人为其进行保单营销及保单的初次承保等业务，因此，要彻底地理解“弃权”与“失权”，就要全面地理解保险人、保险代理人以及投保人之间的“弃权”与“失权”的关系。
1.弃权的意图
弃权的关键在于弃权的一方是有意识地放弃某项权利，最大的问题就在于有些弃权是默示弃权。例如，如前所述，保险人持续重复地接受投保人在超过宽限期结束后缴纳的保费，这就是一种默示的有意识的弃权，表明保险人已经默认了如果投保人没有如期缴费，保险人已经放弃了宣布在宽限期之前保单失效的权利。
然而，很多的法律对此没有明确的规定，因此一旦保险人和投保人一方发生纠纷，法院必须根据实际情况确定保险人是否是有意识地放弃某项权利。譬如，在海上保险中，保险人接到被保险人的损失通知时，如果保险人要求被保险人提供致使被保险财产受损的事故报道，而不是给被保险人送达正式索赔申请书表格，法院认为保险人已经放弃了要求被保险人提交填写完整的索赔申请书的权利，这个案件中，保险人接受的被保险财产受损的事故报道意味着保险人已经放弃了要求正式索赔申请书的意图。
2.保险人对某项权利的知晓
《合同法》的一个假设就是起草合同的一方对合同的内容是了解和认同的，因此，法院认为保险人对保险合同中规定的权利是了如指掌的。根据我国《保险法》规定：保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。
(1)代理人所知视为保险人所知
保险代理人是根据保险人委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权范围内办理保险业务的单位或个人。其法律特征主要是：首先，保险代理人必须取得相应的证书和授权书才可在权限内开展代理业务；其次，保险代理人在法律上与保险人视为同一人，在授权范围内以保险人名义所作的意思表示，直接对保险人发生效力，保险人必须对其代理活动承担法律后果。譬如，在美国，如果保险代理人在为投保人填写投保申请的时候，代理人知道投保船舶等真实情况但是却未经投保人同意，未在投保申请书上真实地反映出来，则大多数法院将认为代理人所知视作保险人所知，保险人应该承担赔偿或者给付保险金的权利。
(2)代理人和投保人合谋
法院不允许被保险人或者被保险人从代理人和投保人合谋的保险合同中获益。如果存在代理人和投保人合谋的情况，代理人所知视作保险人所知的原则不再适用，代理人或者投保人故意在投保申请书上填写错误的信息，那么这不影响保险人基于“不如实告知”而行使抗辩的权利；例如，在投保海上保险时，保险代理人已经了解到投保船舶的维修历史并且最近刚刚维修过，但是保险代理人在帮投保人填写投保申请书的时候，故意填写了错误的信息，并且投保人也知道代理人故意为己填写错误信息的行为，那么，在这种情况下，法院认为保险人没有丧失解除保险合同的权利。
(3)保险代理人的授权
被授权的保险代理人能够代表保险人放弃某项权利。只要经保险人授权，保险代理人放弃对保险合同某项权利的行使对保险人是具有法律约束力的。
三、“弃权”与“失权”的适用范围
保险实务中，在保险合同履行的各个环节——包括保险索赔及保险理赔等各个环节，都会出现多种多样的“弃权”与“失权”的情形，通常，“弃权”与“失权”适用于保单申请、保费缴纳和理赔管理，具体情况如下列3个表格所示。
四、“弃权”与“失权”禁止使用的范围
1.涉及可保利益、公共利益的权利
正如我国《保险法》第十一条规定：投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。第十二条规定：投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。
在美国的大多数法律中规定，保险人不能援引“弃权”的法律范畴而使一个缺乏可保利益的保险合同生效，投保人对保险标的必须具有可保利益。关于可保利益的要求不仅是为了维护保险人的利益，也是为了维护公共利益的行为。
2.涉及除外责任、责任免除的事项
在美国的大多数法律中规定，如果保险合同已经明确规定了除外责任或者责任免除，保险合同任何一方的“弃权”与“失权”也不会使这些已经被排除在外的责任再包括到保险合同中来。譬如，在海上货物运输保险中，属于货物的自然损耗所引起的损失或费用保险公司是不负责赔偿的，因为这属于海上货物运输保险的除外责任。这样，保险合同的任何一方的“弃权”与“失权”也不会使货物的自然损耗所引起的损失和费用包括到保险合同中来。
五、对我国现行《保险法》、《海商法》关于“弃权”与“失权”问题的探讨
综观我国现行《保险法》、《海商法》，对保险人“弃权”与“失权”的规定很少，即使有，也只是针对被保险人一方的索赔申请的弃权及领取保险金的弃权，在理论上并没有依照诚实信用原则建立起完备的保险合同中保险人“弃权”与“失权”制度，对“弃权”与“失权”具体的法律界定、涵义和适用性的规定还有很大的法律空白。
1.我国现行《保险法》、《海商法》关于“弃权”与“失权”的欠缺
(1)理论上欠缺。我国法律对“弃权”与“失权”仅略有涉及，譬如，我国现行的《保险法》第16条的规定，保险合同成立后，保险人不得随意解除保险合同，只有在法律有特别规定的情况下，保险人才有权解除保险合同。如果保险人不及时行使解除权，则应视为放弃权利，日后不得再主张此项权利，这似乎就是所谓的“弃权”与“失权”的规定，但并没有对保险人失权的期限等进行详尽明确的说明，从而对投保人、被保险人一方的利益产生不利的影响。同时，由于法律的欠缺，投保人、被保险人一方也没有意识到“弃权”与“失权”原则的重要性和运用该原则保护自己利益的必要性。可见，这些法律条文的规定内容过窄、过简单。
(2)实务中混乱。实际上在开展保险业务的各个环节——从保单申请、续期保费的缴纳到保险理赔的过程中，经常会出现形形色色的“弃权”与“失权”的情形，而法院审理这类保险责任纠纷案件时，也经常因为没有明文规定而回避“弃权”与“失权”这个问题，或者即使适用了这个原则，但是往往在判决书中说理不充分。
2.关于“弃权”与“失权”的建议
建立在诚实信用原则基础上的“弃权”与“失权”具有平衡当事人之间各种利益冲突的功能，能体现法律的公平与公正，我国的保险法律应该参考英美等其他保险业发达、法规成熟国家关于“弃权”与“失权”的经验，对我国《保险法》、《海商法》的建议如下：
首先，在我国的保险法律中明文规定“弃权”与“失权”的定义、适用性，对“弃权”与“失权”有一个统一的、明确的法律界定，这有助于“弃权”与“失权”在保险业务过程中的可操作性和可控性。具体来说，保险人应当依据法律规范自己的行为，不得出尔反尔，同时，保险人也应及时行使自己在合同中约定的权利，以减少投保人或者被保险人一方违约事件的发生，维护保险人的利益。对被保险人一方来说，投保人、被保险人一方应更好地运用“弃权”与“失权”的原则规范自己的言行，同时对保险人进行监督，以维护自身的利益。而法院可以按照“弃权”与“失权”原则更公平合理地、说理充分地确定当事人之间的权利义务关系，形成自己成功的经典判例。
其次，列明“弃权”与“失权”禁止使用的范围，这对于防止“弃权”与“失权”的滥用和乱用极为必要，这会更好地维护“弃权”与“失权”的法律权威。
最后，在司法解释方面援引英美等国家成功的经典判例，在此基础上，形成我国自己的保险经典判例库，为民族保险业的发展奠定数据基础。
通过对《保险法》、《海商法》的完善，明确保险的“弃权”与“失权”范畴，不仅会使我国保险市场各方参与者能更好地运用法律武器维护自身的权益，使我国保险市场更加规范，同时也会使民族保险业在国际市场竞争中更具优势。
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