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券商资产管理业务中的法律问题分析
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http://www.chinairn.com 发稿日期:2005-5-8
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长久以来，资产管理业务一直是券商最重要的核心业务。2001年当股市行情达至顶峰后，券商代客理财的规模也逐渐膨胀到最大。然而，曾几何时，随着股市一路下跌，券商以专业化见长的投资水平令人大跌眼镜，受托投资亏损日益严重，眼见得委托理财合同即将到期，面对合同中保底条款和高额收益率的承诺以及委托人的追债诉讼，许多券商陷入不知所措的困境；更有甚者，由于在理财中侵害委托人的权益，超越代理权限造成严重的投资损失，一些券商面临着赔偿巨额资金的沉重负担，以致券商在委托理财业务中的法律问题引起人们的广泛关注。笔者有感于一起“官司”—因券商在合同中对其权利、义务作了明确且恰当的约定，较好地保护了自己的利益，具有很好的示范作用，故特别介绍给大家；同时，针对该类案件中保底条款等有关问题的法律适用进行分析，希望券商在监管机构新的法规指引下，能够尽快规范，使资产管理业务重新步入正常发展的轨道。
案例介绍
国内某大券商和一家科技公司委托资产管理合同纠纷案经最高人民法院审理终结。该案是一起比较典型的委托理财纠纷案件。该券商和科技公司于2000年底签订了一份“资产管理委托协议书”，协议有几项重要的约定：(1)该券商接受科技公司的委托，对在其营业部开立的资金专用账户中的资金进行运作。(2)券商在不违反委托人利益的前提下，有权自主操作资金专用账户的资金买卖及持有在境内合法的金融市场合法投资的品种。(3)委托期限1年，如券商未尽义务导致委托方的委托资产损失，应对该损失予以赔偿，赔偿范围以足以弥补委托资产总额为限。(4)券商在年收益率小于7%时，不收取管理费；在年收益率为10%以下时不提取业绩报酬；在年收益率为10%至20%时，收取一定比例的收益提成。(5)违约责任。此外还就其他事项进行了约定。
在委托期限到期前，双方经协商又签订了“资产委托管理延期协议”，其中约定：委托期限延长1年；在继续委托期间，双方的权利义务遵循原协议的约定。
“延期协议”约定的期限到期后，科技公司账户内的股票市值(按所购股票在到期日的收盘价格计算)和资金余额总计只有原资金的八成，损失二成。为此该科技公司提起诉讼，请求判令返还本金、违约金等并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：该券商具有受托投资管理业务的资格，其与科技公司签订的两份协议是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，其约定均应认定有效。协议约定在券商未尽勤勉、谨慎义务的情形下，应给予资金本金损失的赔偿。但该条款适用的前提必须是有证据证明该券商有违反管理人义务的情况。由于没有证据证明券商在证券交易过程中存在违反法律规定的行为以及存在明显的过错，其经营股票的交易损失属于在股市行情处于低迷环境下的正常市场风险损失，故不应对此交易带来的损失承担责任。法院最后判决该券商按约定付款日已购股票的收盘价格计算的股票市值及资金余额支付科技公司并根据协议书约定支付逾期付款违约金。
科技公司不服原审法院的判决向最高人民法院提起上诉，最高人民法院认为：本案诉争双方系以证券市场投资为目标的委托资产管理合同关系。在股市证券买卖操作中，券商基于商业判断作出的正常投资行为，即使出现投资判断失误，但只要其尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，就不能以受托人当时的商业判断与市场后来的事实发展相悖为由，要求其承担赔偿责任。本案经营股票交易的损失属于股市行情处于低迷情况下正常的风险损失。因此，最高人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
对券商资产管理业务的监管
有关券商在资产管理业务中存在的问题，监管部门十分重视，但在行为准则及法规实施细则制定方面有所滞后。中国证监会最早发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(2001年11月28日发布，现已废止)对受托投资管理业务曾予以界定，即受托投资管理业务是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。证券公司以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。经中国证监会批准，证券公司可设置专门账户对委托人的资产进行管理。受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，证券公司应根据与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
2003年12月18日，中国证监会为进一步规范证券公司客户资产管理活动，保护投资者的合法权益，维护证券市场秩序，颁布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》(以下简称《办法》)。该《办法》规定中国证监会已核准的证券公司受托投资管理业务资格继续有效并自该《办法》实施之日(2004年2月1日)起自动变更为客户资产管理业务资格。经中国证监会批准，证券公司可以从事三种客户资产管理业务，包括定向资产管理业务、集合资产管理业务和专项资产管理业务。其中办理集合资产管理业务、专项资产管理业务的，还须按照该《办法》的规定，向中国证监会提出逐项申请。
《办法》规定证券公司办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同；按照中国证监会的规定对客户资产中的货币资金进行管理；通过客户的账户为客户提供资产管理服务；客户有要求的，证券公司应当将客户资产交由资产托管机构进行托管。证券公司为多个客户办理集合资产管理业务，应当设立集合资产管理计划，与客户签订集合资产管理合同，将客户资产交由具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者证监会认可的其他机构进行托管。证券公司、资产托管机构应当为集合资产管理计划单独开立证券账户和资金账户。证券账户名称应当注明证券公司、集合资产管理计划名称等内容。
需要特别注意的是，《办法》规定证券公司在办理定向资产管理业务时，由客户自行行使其所持有证券的权利，履行相应的义务；而在集合资产管理计划中，证券公司代表客户行使所拥有证券的权利，履行相应的义务。针对由保底条款引发的大量纠纷，《办法》再次严厉规定证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。证券公司可以自有资金参与本公司设立的集合资产管理计划，并在集合资产管理合同中对其投入的资金数额和承担的责任等做出约定，但这种约定不构成法律上的“保本保底”承诺。
2004年10月21日，中国证监会鉴于集合资产管理业务是证券公司一项全新的客户资产管理业务形式，为稳妥推动该项业务的开展，防范可能出现的风险，发出《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》中有几项重要的规定，涉及到对其法律关系的认定。一是证券公司应当按照证券投资基金的结算模式办理集合资产管理计划的结算业务；实现客户交易结算资金严格的独立存管并经中国证监会批准的，可以按照经纪业务的结算模式办理集合资产管理计划的结算业务。二是托管银行应当按照《办法》的规定，为每一个集合资产管理计划代理开立专门的资金账户，账户名称为集合资产管理计划名称；同时，为每一个集合资产管理计划在证券登记结算机构(中国证券登记结算有限公司上海、深圳分公司)代理开立专门的证券账户，证券账户名称为“证券公司—托管银行—集合资产管理计划名称”。三是集合资产管理计划存续期届满拟展期的，证券公司应当至少在届满前三个月向中国证监会和证券公司注册地中国证监会派出机构提出展期申请。集合资产管理计划运作情况良好，未发生违法违规情况，且仍符合设立集合资产管理计划条件的，经中国证监会核准，可以展期。
券商资产管理业务的法律性质及保底条款的法律责任
根据我国《民法通则》、《合同法》以及《证券法》等相关法律规定可以确定，已经废止的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》。证监会规定的证券公司在资产管理业务中采用的是委托代理模式，在法律性质上属于委托代理法律关系。因此证券公司只能根据代理权限的大小按照合同规定和授权范围进行资产管理；以委托人的名义设置证券账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。过去几年券商在实践中普遍采取了这一做法。《办法》规定的为单一客户办理定向资产管理业务与其相衔接并仍然构成委托代理的法律关系。
根据有关法律的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，但以不违反法律或者社会公共利益为条件。委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托人与受托人签订委托合同并进行委托授权后，受托人因此取得代理权。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。在代理期间届满或者代理事务完成以及被代理人取消委托或者代理人辞去委托后委托代理终止。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。
撤销或辞去代理权，都是单方民事法律行为。只要有一方当事人的意思表示，即产生终止代理关系的效力。但是，一方撤销或辞去代理权，应当事先通知对方，否则，应对由此给对方造成的财产损失承担赔偿责任。对于代理权撤销或辞去之前，代理人与第三人所为代理行为，被代理人不得以代理权撤销或辞去为由拒绝承担后果。合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。原则上代理人应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。
根据以上这些法律的规定，对案例中券商和科技公司签订资产管理委托协议书后，在科技公司开立的账户下，根据科技公司对其的授权进行运作的法律事实，科技公司必须对券商的投资行为承担民事责任，接受委托投资损失的后果。由于在现实的委托理财活动中，委托人很大程度上是看中券商的保底条款以及高收益承诺而将资金交由券商进行理财、希冀增值的，所以面对保底条款无效带来的巨大损失很多委托人难以接受。对此笔者认为确实有必要针对不同的情况予以相应的司法解决。
首先，根据《证券法》第143条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，所以保底条款的约定应属无效。有法律人士认为，《证券法》第143条是针对按照客户交易结算资金存管方式进行投资的普通投资者而言，这种说法显然是对“任何方式”作了片面的选择，因此是错误的。也有法律人士认为，如果双方形成信托法律关系，则应当遵从当事人的约定，可以认定保底条款有效。这其实是忽视了对证券市场投资这一民事法律行为所具有的特殊性。大家知道，我国的封闭式基金和开放式基金实行的是信托模式的资产管理，但《证券投资基金法》规定基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。所以无论是委托代理模式还是信托模式的资产管理都不允许券商向委托人作出保底的承诺。只有保本基金，作为例外情况，经有关部门批准，在第三方担保的情况下才被允许。但这种允许事实上按照保本基金契约的约定，其投资亏损实际上由担保机构承担了。即使如此，根据中国证监会《保本证券投资基金运作指导意见》(征求意见稿)的规定，基金管理人、托管人、保证人及代销机构也不得以任何形式承诺保证人承担保证责任的能力。同时，基金管理人应当在保本基金的招募说明书及销售宣传材料中列明，投资者投资于保本基金并不等于将资金作为存款存放在银行或存款金融机构，并说明保本基金依然存在本金损失的风险。
其次，根据《合同法》第52条、56条的规定：损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定应属无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此承诺收益或承担损失的条款以及保底条款无效是否影响合同的无效成为争议的焦点。在本文所介绍的案例中，由于约定券商在未尽义务的情况下导致委托方的委托资产损失应予以赔偿，赔偿范围以足以弥补委托资产总额为限。其保底承诺有前置条件，即券商是否未尽到谨慎、勤勉的义务。由于科技公司没有证据证明这一点，所以该券商并无赔偿的责任。在许多类似案件中，因保底条款无效并不影响委托理财这一民事法律行为的实施，所以合同其他部分仍然有效。但假如在合同中，双方约定券商以保底作为受托投资的前置条件以获取收益提成，则在主要条款无效的情况下，有可能使整个合同履行不公平，这时应认定合同全部无效，从而导致适用《合同法》第58条。合同被确认无效后，合同自始无效，但这并不意味着无效就使合同当事人不承担任何法律责任，就可以免责，就可以依据无效合同来获得非法利益，合同的无效仅仅是不能导致合同签约人所预期的法律效果。根据《民法通则》关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，笔者认为不能在认定保底条款无效的前提下而对合同的有效性普遍地给予支持，委托人也可以行使撤销权，司法实践中应根据具体情况具体分析，以保护当事人的合法权益。
第三，关于券商开展集合资产管理业务，根据《办法》中有关规定及《通知》中所述的几项重要规定，在法律性质上应当属于信托法律关系。按照信托原理，信托财产独立于投资人的其他财产而形成了新的集合财产，投资人只能按信托契约的规定通过转让的方式或者合同届满时取回本金和获取收益。信托财产以资产管理人的名义对外开展活动，开立的证券账户名称为“证券公司—托管银行—集合资产管理计划名称”，这就类似于在证券投资基金管理中，基金管理人以基金的名义(基金即为独立的信托财产)开立证券和资金账户。其中更为严格的是，除法律、行政法规规定的情况外，客户不得转让有关集合资产管理合同或所持集合资产管理计划的份额，尤其不得从事交易活动。投资者投入资金参与集合资产管理计划后，只能按照合同约定的条件，以终止合同的方式退出计划。只要受托人按照法律和合同的规定进行资产管理，其不需承担法律责任，无论收益或损失，其结果均应由委托人承担。
目前，在我国法律规定分业经营的背景下，集合资产管理业务的性质容易使人们对证监会允许证券公司开展集合资产管理业务的合法性产生疑问。因此对集合资产管理业务的法律性质和相关法律规定作出权威解释很重要，应尽快通过全国人大常委会作出立法解释或者至少由最高人民法院作出司法解释，这将有助于理顺法律关系，使参与各方的合法权益得到更好的保护。
总之，券商的资产管理业务从单一客户发展到集合性资产管理，其法律关系发生了变化。除管理机构外，券商的集合资产管理计划已经与证券投资基金非常接近，券商享有与信托和基金管理公司同样的权利，这种信托模式的理财方式必将极大地提高券商在资本市场的竞争力。
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