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预售商品房转换中的若干法律问题
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http://www.chinairn.com 发稿日期:2005-5-8
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1、肯定预售商品房转让
目前，预售商品房转让的大量存在，主要有两种情形：第一、以营利为目的，房地产投资者(预购人)从房地产开发企业购得期房后再转让给他人，从中盈利。第二，非营利为目的的转让，指预购人购买期房后，并非为了赚钱，而是基于其他原因转让该期房，如资金困难、出国等原因。
我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”然而，该法颁布已届九年，国务院对此问题的规范性文件仍未出台。理论界主要存在两种观点。一种观点认为“炒楼花”具有投机性，其结果会抬高商品房价格，扰乱房地产市场秩序，法律应禁止期房转让行为。另一种观点认为，既然搞市场经济，就应该允许投机行为，“炒楼花”也不例外。只要法律调控得当，当事人期房转让手续完备，立法应允许并保护此种行为。
虽然现在我国没有制定预售商品房转让法规，但一些地方的法规中已作了规定。对于期房转让问题，主要有两种做法：
(1)按照合同法的一般规定处理，不施加特别限制。例如：《北京市城市房地产转让管理办法》第44条：“预购人在预售登记后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定管理：[1]未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意后门2]已經付清预售商品房预售合同的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。”《天津市商品房管理条例》第30条：“购房人将预购的商品房在初始登记交付使用前转让给他人的，应当按照下列规定办理：[1]尚未付清商品房总房价款的，转让人应当事先征得房地产开发企业的同意；[2]已付清商品房总价款的，转让人应当与受让人订立预购商品房转让合同，并书面通知房地产开发企业；[3]贷款购房韵，转让人应当事先征得贷款银行同意，有保证人的应当征得保证人同意；[4]转让人和受让人应当在签订预购商品房转让合同之日起三十日内，持有原商品房买卖合同和预购商品房转让合同向房地产行政主管部门备案。”
(2)不许预购人转让其预购的商品房。例如，喊都市关于加强商品房预售管理的通知》规定，已预售的商品房，预购人不得将其再转让给第三人或用于抵押和典当。
笔者认为，第一种作法比较合理。允许预购商品房的再转让，是预购商品房作为商品本身的要求，也是房地产市场发展的要求。’根据经济学基本原理，商品只有通过不受限制的自由交易，才能发挥其最大效用，或者说，只有通过不受限制的自由交易方能达成社会资源最有效的配置。预购商品房既然是商品，客观上就要求能够在市场上自由交易、自由转让，否则，会造成社会资源的浪费。因此，虽然预售商品房在实践牛具有投机性、容易造成市场混乱等弊端，但总体上还是利大于弊。
2、预售合同转让的法律性质
一些人认为再转让合同的效力应当以是否办理了登记为标志，依物权法不动产变动原理，预售商品房的预购人并没有取得房屋所有权，现行法律也规定取得房屋所有权应当进行登记，否则不发生物权变动效力。预售合同标的物是正在建设、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购人在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权，而是债的转移，因为预售商品房转让时，标的物不是房屋，实质是预购人对其所拥有的债权的转移。根据转让时预购人已履行预售合同义务的不同，商品房预售合同转让分为债权转让和权利义务概括转让；预购人已全部履行合同义务的转让是债权转让；预购人只部分履行合同义务的转让，则是权利义务概括转让。
(1)预售商品房的债权转让。预售合同中债权转让无须征得预售人同意。债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”说明债权转移，债权人只需通知债务人即可，不需经债务人同意。
(2)预售商品房的债权债务概括转让。预售合同中债务转让应经预售人同意。根据《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。预购人在没有全面履行合同义务的前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。我国商品房预售不存在债务转让，因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让，即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约过失责任。因此，我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
3、预售合同转让的条件
我国《城市房地产管理法》第45条的规定应视为允许预售合同转让，具体办法由国务院规定，说明预售合同转让是有条件的。笔者认为预售合同转让的条
件如下：
(1)存在有效的商品房预售关系。债权债务的有效存在，是预售商品房转让的基本前提。以不存在、无效或被撤销的债权债务关系转让他人，或者已经消灭的债权债务转让他人，商品房预售的转让应当无效。《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定，有效的商品房预售，对预售人主体要求是：第一，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；第二，持有建设工程规划许可证；第三，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；第四，向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”此外，最高人民法院发(1996)第2号文件第28条也明确指出：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也认定无效。”从预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2／3后方可转让。第二，预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益，又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
(2)持有经过备案的预售合同和转让合同，未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理，防止国家税收流失。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售人的主体资格，也不需具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。
(3)标的物是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房。如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售合同转让，应按存量房的交易关系处理。对此，最高人民法院发(1996)第3号文件第30条规定：“商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。”
(4)预购人与受让人订立转让合同，并符合有关要求。预售合同转让是一种合同法律行为，必须经双方当事人达成合意。转让人与新预购人签订转让合同将原预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人，新预购人通过转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让，还是权利义务概括转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合·同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让人条件时仍可以再行转让。
4、预售合同转让的程序
预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同和转让双方新签订的预售转让合同，到房屋所在地房地产管理部门办理转让合同备案手续，对符合转让条件的，可予以转让备案。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。然后，根据规定，由当事人缴纳契税、登记费、手续费等。
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