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完善境内上市公司实际控制披露监管的策略
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http://www.chinairn.com 发稿日期:2005-5-9
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目前，随着H股公司申请在境内上市步伐的加快，以及大型企业在境内外市场交叉上市方案的推进，香港和内地交易所之间的监管合作和监管协调日显重要。作为交易所一线监管的主要内容，两地市场有关上市公司信息披露监管方面的制度协调尤为关键，而从目前情况看，两地上市公司在信息披露的及时性和质量方面尚存在差异，境内市场在信息披露，尤其是对上市公司实际控制人的披露方面暴露出一定的制度缺陷和监管不足。
为此，本文针对境内现有上市公司实际控制人披露制度中的问题作了反思，在此基础上，结合香港《证券及期货条例》有关权益披露规定，就目前监管框架下进一步完善上市公司实际控制人信息披露的监管措施提出若干建议。
现有规定的不足
目前，有关上市公司实际控制人的披露制度已初步建立，相关规定散见于证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》第l号《招股说明书》、第2号《年度报告的内容与格式》(以下简称《2号准则》)、第3号《半年度报告的内容与格式》(以下简称《3号准则》)及第15号《持股变动报告书》(以下简称《15号准则》)，其中对“实际控制人”的认定，还应适用《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)第6l条的规定。可见，从公司上市之初，至公司控股股东的每一次变更，上市公司都负有及时、准确、完整地披露公司控股股东或实际控制人基本情况的义务。相对于原先仅要求公司披露控股股东的规定，这一制度的建立，对于进一步提高上市公司的透明度、强化外部市场的监控与制约作用，以及保护中小投资者的合法权益，都具有十分重要的意义。但在具体操作过程中，上述规定也暴露出一定问题，需要进一步完善。
1.对实际控制人的界定。
第一，是否应当明确公司的实际控制人即指最终控制人。从《收购办法》第61条的规定看，其主要侧重于对实际控制人范围的框定，并未指明“实际控制人”的确切含义。按照字面上的理解，此处的“实际控制人”既可指公司的最终控制人，也可以是对公司有股权控制关系多层结构中的任何一方。结合《2号准则》及《3号准则》的规定，公司定期报告中有关
实际控制人变化情况的披露，可以不追溯至最终的控制人。
第二，当实际控制人为自然人时，是否应将委托他人代为“控制”公司的人也纳入披露范围。与《收购办法》相比，《15号准则》已就此作了一定改进，规定公司应予披露的实际披露人，包括自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人。那么，对公司已将产权及控制关系披露到自然人的，是否认为公司的实际控制人披露义务已履行完毕。这种简单的列举式规定，很容易被公司规避，也使那些采用委托、私下协议或其他方式，由“名义”自然人代为“控制”公司的人，未被纳入披露范围，影响了实际控制人披露制度的作用发挥。
2.对上市公司披露行为的制约。
目前，上市公司在实际控制人披露方面，准确性不高，而且及时性较差。公司往往以“不知情”或“控股股东不配合”为由，借此逃避有关披露义务。证券交易所对此尚缺乏有效的制约手段，实践中，往往是应媒体的质疑，通过紧急停牌的方式促使公司说真话。但问题是，紧急停牌限制的是公司流通股股东的交易权，与投资者利益关系重大，因此不宜随意扩大其适用范围，更不能当作对公司的处罚手段。
3.对上市公司实际控制人的监管。
目前确有公司实际控制人不配合上市公司履行披露义务的情况发生，此种情形下，若一味追究上市公司或其董事、监事的违规责任，似有失公允。尽管《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《上市公司治理准则》等规章制度也都涉及对大股东信息披露义务和诚信义务的规定，但鉴于目前证券交易所的监管手段还十分有限，处分措施主要依赖的是声誉处罚方式，因此对公司控股股东或实际控制人的行为难以形成有效制约，不利于为上市公司及时、准确地披露实际控制人情况提供有力保障。
4.有关规定的约束力。
现有关于公司披露其实际控制人情况的规定是否属于强制性要求，尚不明确。因为根据《2号准则》及《3号准则》的规定，当出现公司控股股东在报告期内发生变更情形的，公司应当披露变更后的控股股东或实际控制人的基本情况。这是否可理解为，在对控股股东或实际控制人情况的披露问题上，公司具有自主选择的权利，即能以控股股东的披露取代实际控制人的披露义务。若是如此，有关实际控制人披露规定的执行效果势必差强人意。
香港《证券及期货条例》的相关规定
为加强对资本市场的监管力度，协调统一相关制度，香港特区政府对涉及证券及期货市场的10余部法规予以了全面梳理，整合形成了《证券及期货条例》(以下简称《条例》)，并于2003年4月正式实施。《条例》对公司的权益披露作了专章规定，其中的不少做法值得我们借鉴。
1.权益人的认定和范围。
为防止信息披露义务人的规避行为，保证公司披露的质量，《条例》认定的权益人范围相当广泛，而且在界定标准上也较为周延。根据《条例》第310、311及322条的规定，并结合香港证监会发布的权益披露概要中的相关解释，凡对上市公司有表决权股份拥有任何种类权益的人，都将被视为公司权益人。具体情形包括：
(1)登记在股东名册中的股东；
(2)由他人(如股票经纪、保管人、受托人等)代为持有股份的人士；
(3)拥有股份权益，尽管这种权益
的行使将受到约束或限制的人士；
(4)与他人订立合约的人士，该合约将赋予其股份权利或在股价变动时收取有关款项的权利；
(5)已接受股权质押的质押权人；
(6)拥有或控制股份附属权利(如表决权)行使的人士。
此外，《条例》还明确列举了被视同拥有上市公司权益的情形，其中对受控公司拥有权益、采用信托方式间接控制权益以及通过其他私下协议、安排等方式控制公司股份权益的行为都作了详尽的规制，很值得我们借鉴。例如：
(1)对被控制公司拥有权益的认定中，明确“被控制公司”是指被控制三分之一或以上的投票权，或该公司或其董事惯于根据某人的指令行事；
(2)对采用信托或准信托方式的，规定“可以独立行使权利并承担责任的信托受托人”或“以自有资产安排成立信托或可以影响受托人行使权利的人士”都被认为是公司权益的实际拥有人；
(3)当受托人必须取得某人同意方可行使对上市公司股份的有关酌情权，或该受托人行使该种权利时惯于按照或被期望按照某人的意愿行事；
(4)对通过其他私下方式控制权益的，《条例》也明确规定，即使任何人只是间接地提供财产或设立信托，而且与受托人之间的有关安排、协定或达成的共识在法律上不具有强制执行的效力，也不影响其被认定为公司权益的拥有人。
2.上市公司的调查权。
鉴于上市公司并不直接了解权益人情况，或动态掌握权益人持有或控制股权信息的变化，为确保其能准确、及时地履行披露义务，《条例》明确赋予丁上市公司一定范围内的调查权力以及相应的调查义务。
(1)调查对象。《条例》第329条规定，上市公司可通过书面函证的方式向以下对象进行调查：一是实际拥有其股份权益的人；二是公司有理由相信可以控制公司股份权益的人；三是公司有理由认为在本通知发出前的3年之内曾经拥有公司某种权益(如有权要求某人购买相关股份、有责任交付相关股份、股价变动时有权收取款项或采取措施避免损失等)的人。可见，《条例》规定的调查对象十分广泛，不仅包括现时的权益人及曾经拥有公司权益的人，同时也涵盖公司有理由认为可能拥有并控制公司权益的其他人。
(2)调查内容。为确保调查行为的针对性，《条例》对上市公司的调查内容作了明确限定。按照《条例》，上市公司可就相关对象是否拥有股份权益、是否拥有股份相关衍生工具的权益、是否拥有对公司股份的其他权益等进行调查，上市公司有权要求某人购买相关股份或在股价变动时有权收取款项或采取措施避免损失等。
(3)调查要求。上市公司可要求收件人确认是否存在权益拥有的事实，并就存在何种权益控制关系作详细说明。若收件人现时已不拥有公司权益而属曾经拥有权益的人员或机构，则可要求该人提供其所知的有关权益受让人的详细身份情况，以及与该次股权受让相关的其他各方的详细情况。
(4)调查权的性质。上述调查权既是赋予上市公司某种权限，也是其法定义务。根据《条例》第33l条规定，如果有迹象表明公司权益人发生重大变更，或当持有公司10％以上股权的大股东以合理理由要求时，公司就须行使规定的调查权力。否则，可能被认定为违反《条例》，情节严重的，还将涉及刑事责任。
3.权益人的配合义务。
为配合上市公司调查权限的落实，《条例》同时明确了相关权益人的信息提供及说明义务。凡上市公司调查函证的收件人，都应在通知指明的合理期限内作出明确的回应，并提供相应资料，除非得到港府财政司司长的豁免。
上述回应包括对是否存在权益控制事实的确认、权益控制关系的类别及实施控制的方式、权益人的详细情况，以及其所知的其他权益人的详细情况。
4.财政司的调查。
为防止上市公司与其权益人或持股10%以上大股东的共谋行为，保证公众投资者的知情权，《条例》设计了财政司的调查权。根据《条例》第356条的规定，财政司司长可以以合理理由启动对上市公司拥有权的调查程序，以断定那些真正掌握公司命运、或能够左右公司关键决策、或与公司存在现实或曾经的经济上利害关系的权益人。与上市公司自主调查所不同的是，财政司司长在委任审查员时，可自主划定调查的范围，包括调查事项、调查所针对的期间等方面。
5.严格的法律责任。
无论规则设计多么精良，制度的执行效果很大程度上依赖于一套健全和严格的责任追究机制。因为只有面对巨大的违规成本，义务人才会放弃规避的侥幸心理，其行为才能得到必要的制约。香港在这方面走得比较靠前，《条例》第328条分别针对上市公司和公司权益拥有人的法律责任作了明确规定。
对上市公司或其负有责任的董事及其他高级管理人员而言，若无合理理由未能在规定时间内按要求履行信息披露义务，或所披露的信息在关键部分存在虚假或误导性陈述，或应知悉有关权益人提供的信息在关键部分可能存在虚假或误导性陈述，而仍予披露的，即被认定为犯罪，应当承担刑事责任。若经公诉程序定罪，最高可被判处2年监禁，并处10万港币的罚款；若经简易程序定罪，最高可被判处6个月监禁，并处1万港币的罚款。
对公司的权益拥有人而言，若提供给上市公司的信息在关键部分存在虚假或误导性陈述，或应知悉有关信息在关键部分可能存在虚假或误导性陈述，而仍予提供的，或不在规定时间内向上市公司提供信息，或未按规则要求确保其代理人或其他受托人向其按时提供信息的，且无合理理由的，亦即被认定为犯罪，应当承担与上市公司或其负有责任的董事及其他高级管理人员相当的刑事责任。
几点建议
通过对香港市场权益披露规定的分析，我们认为，营造一个权利明晰、责任落实的法制和监管环境，是完善实际控制人信息披露制度的关键所在。但这是一个复杂的系统工程，涉及立法、司法、执法等多个方面，单单凭借证监会或证券交易所的力量很难实现。因而，我们拟就目前可行的监管措施提出如下完善建议。
1.完善应予披露的实际控制人范围。
建议借鉴《条例》的有关规定，通过细化《收购办法》，进一步明确实际控制人的含义，完善相关的认定标准，特别是将采用信托方式间接控制权益以及通过其他私下协议、安排等方式控制公司股份权益的行为也纳入规制范围。此外，建议对《2号准则》和《3号准则》略作补充，明确要求公司有关实际控制人情况的披露，应追溯至最终实际控制人。
2.明确上市公司的查证责任。
为提高有关实际控制人情况的披露质量，防止公司的懈怠行为，建议《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》能赋予上市公司一定的调查权限，并明确相应的查证责任。同时，可以要求上市公司将书面查证材料，包括核查对象的书面反馈报交易所备案，以此强化公司对准确、及时披露实际控制人情况的责任意识。
3.加大对上市公司违规的查处。
在严格对上市公司的查处过程中，应当遵循并强调“将责任落实到人”的原则，通过提高个人的违规成本，加大对公司的制约力度。一旦出现上市公司拒不披露实际控制人情况，或披露信息存在重大虚假或误导性陈述而拒不更正的，证券交易所应充分运用现有的监管手段，包括对负有责任的董事、监事予以公开谴责，并处惩罚性违约金，也可视情节轻重报证监会查处。
证监会可公开认定有关责任人员不得担任上市公司董事、监事或其他高级管理人员(此条需要在修改《公司法》时加以落实)，并依法给予其行政处罚。同时，建议证监会能会商最高人民法院，通过《司法解释》的形式，将拒不履行披露的有关责任人纳入《刑法》第181条的适用范围，即将其视为“编造并传播影响证券交易的虚假信息”行为加以规制。
4.强化对实际控制人的监管。
为有效约束实际控制人行为，促使其配合上市公司履行有关披露义务，建议比照对上市公司高级管理人员的上述规定，严格追究其违规责任，直至刑事责任。
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