中国文物保护行业商业模式分析：主要采取综合立法与专项立法并存的立法模式

• 陈博 2023年10月9日 来源：中研网 869 53
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我国文物保护主要采取综合立法与专项立法并存的立法模式。我国文物保护相关的法律规范的效力等级跨越较大，上至效力级别最高的《宪法》，下至其他规范性文件都存在文物保护的身影。内容包括考古发掘、文物保护单位、馆藏文物管理、文物鉴定、文物出境、安全保卫、专业职

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近年来，中央下大力气支持社会力量参与文保工作。《国务院关于进一步加强文物工作的指导意见》(以下简称《意见》)就提出：“对社会力量自愿投入资金保护修缮市县级文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的，可依法依规在不改变所有权的前提下，给予一定期限的使用权”。

将有限的使用权让渡给企业甚至个人，这可以说是一种大胆的创新和尝试，正如近年方兴未艾的私人博物馆一样，文保热情也会由此被相当程度地提振与激发。同时，针对非国有不可移动文物的保护，《意见》还提出：“利用公益性基金等平台，采取社会募集等方式筹措资金，解决产权属于私人的不可移动文物保护维修的资金补助问题，使文物所有者和使用者更好地履行保护义务”。各地政府在文保方面也不甘落后，为社会力量参与文保提供政策支持。近5年，30个省份和新疆生产建设兵团召开全省文物工作会议，28个省份和新疆生产建设兵团印发关于进一步加强文物工作的实施意见。

我国文物保护主要采取综合立法与专项立法并存的立法模式。我国文物保护相关的法律规范的效力等级跨越较大，上至效力级别最高的《宪法》，下至其他规范性文件都存在文物保护的身影。内容包括考古发掘、文物保护单位、馆藏文物管理、文物鉴定、文物出境、安全保卫、专业职称、文物商店、财物审计、历史文化名城等方方面面。初步形成一个以宪法为基础、以《文物保护法》为主干，并有相当数量的单行法律规范组成的多级别多层次的文物保护法律体系。

我国适用于文化遗产保护最为重要的综合性法律是《文物保护法》，该法设置了我国文物保护的方针等原则性条款。为了解决不同类别的文物保护事项的操作性问题，各级国家机关又制定了一系列更为细致的综合性法律规范和针对不同文物类别或具体某一保护措施的单项法律规范。综合性法律规范包括国务院制定的《文物保护法实施细则》(1992)和《文物保护法实施条例》(2003)，这两项法律规范有两个重要作用：一是填补《文物保护法》的漏洞，将文物保护单位、考古发掘、民间收藏文物、文物出入境、法律责任进行更为细致的系统性规制;二是作为《文物保护法》的“使用说明书”，解释《文物保护法》中的具体条文。单行法的数量庞大，设置较为复杂，包括针对某类文物的单项立法，如国务院制定的《历史文化名城、名镇、名村保护条例》(2008)、《水下文物保护管理条例》(1989)、《传统工艺美术保护条例》(1997)，由国家文物局发布的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》(2008)、《世界文化遗产保护管理办法》(2007)，建设部发布的《城市紫线管理办法》(2003)、《历史文化名城保护规划规范(GB50357-2005)》(2005)，国家文物局与建设部联合发布的《历史文化名城保护规划编制要求》(1994)等;也包括针对具体某一文物的单项立法，如国务院制定的《长城保护条例》(2006)、甘肃省人民代表大会常务委员会通过的《甘肃敦煌莫高窟保护条例》(2002)、福建省福州市人民政府发布的《福州市三街七巷、朱紫坊历史文化街区保护管理办法》(2006)等;还包括针对某一具体保护措施制定的单行法，如国家文物局制定的《文物认定管理暂行办法》(2009)、《文物行政处罚程序暂行规定》(2005)、《考古发掘管理办法》(1998)，还有法律效力最低的其他规范性文件，如《大遗址保护专项经费管理办法》(2008)、《文物系统博物馆风险等级和安全防护级别的规定》(2008)等。表1、表2更为直观地反映了我国的立法现状。

总结的我国文物保护立法现状能够发现：其一，我国文物立法层级混乱：尤其在中央级别立法层面，一些类别的文物是由行政法规规制，另一些类别的文物由部门规章规制，这恰恰说明了我国的文物立法缺乏一个长远的、科学的立法规划，应急性、随机性较强，不少法律是为了应付某种情况发生而颁布的，缺乏构建法律体系的整体性考虑。其二，文物保护法律规范的名称杂乱：文物保护相关的法律规范的名称有“条例”“规定”“办法”“要求”“标准”等，缺乏法律应有的确定性、稳定性和权威性，且很多实际运用频率较高的规范性文件的制定未遵循正式立法程序，一直处于试行阶段，这类规范性文件，如《近现代一级文物藏品定级标准(试行)》(2007)，在文物保护实际工作中起着关键性作用，不利于我国文物保护工作的法制化发展。

我国文物保护立法模式出现这些问题的原因就在于我国在制定各个不同效力层级的文物保护相关法律规范时，缺乏内在一致的思想基础。这些缺陷可能是由不同立法机关的不同观念与利益考量造成的，或者是由不同部门之间缺乏沟通造成的。不同类别的文化遗产由不同的行政部门所管理，如单独的可移动文物与不可移动文物皆由专门的文物行政部门管理，而不可移动文物聚集而成的历史文化名城、名镇、名村却由城乡规划与建设部门管理，自然保护区中的不可移动文物又由环境保护部门管理……一个政府部门在其职权范围内设定各种具体的审批权力，不仅造成了政出多门的现象，更缺乏对全局的认识和与其他部门的充分沟通，出现了机关之间相互推诿以及文物行政机关怠权等现象。各部门分散立法的一个最重要的后果是文物管理的分散与不协调，《文物保护法》没有能够反映出对文物保护问题的整体联系性的认识，忽视了文物的保护需要一个统一、全面的文物保护思想统领，由此损害了法律的有效性。

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